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2019-04-15

當前位置:中國外經貿企業服務網 > 案例評析
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中美貿易摩擦背景下的中國知識産權戰略

2019-06-30 15:54:03  来源:外贸發展局
 

馮曉玲   張雪

大連海事大學航運經濟與管理學院

一、 中美知識産權沖突對中國知識産權立法的影響

中美知識産權關系伴隨著中美正式建交而産生。19791,中方代表團在華盛頓簽訂了《中美高能物理協議》,談判中,美方建議在協議中加入相互保護版權的條款,中方代表爲了能夠使之服務于已經開始的中國改革開放的大局,接受了這一建議,並將其定爲原則性條款。同年3,在北京的《中美貿易關系協定》談判中,美方再次要求把雙方互相保護包括版權在內的知識産權的內容列爲這一協定的正式條款。中國從國家利益出發,同意了美國的要求。之後中國又于1982年和1984年分別通過了《商標法》和《專利法》。總的說來,20世紀70—80年代中國對知識産權的保護,外力的推動大于內在的需求。這一時期中國的知識産權立法,一方面是为了兑现中方在《中美贸易关系协定》中所做出的对知识产权进行保护的承诺,另一方面随着中國社会经济和科学技术發展的需要,也开始出现了内在的保護知识产权的要求,两者是并行不悖、相互促进的关系。当代中國的知识产权制度伴随着改革开放和融入全球化进程的不斷深入,不但日益完善并与国际接轨,而且对中國经济發展和社会进步也起到越来越大的促进作用。

1989年以後中美知識産權關系開始由基本以法律關系爲主向由法律關系和政治關系、經貿關系相互交錯的複雜關系轉變。美國認爲,自身作为世界上科学技术發展水平最高,也最依赖知识产权保护以促进和保障经济發展的国家,知识产权正在成为重要的无形出口商品,因而必须对知识产权给予有效的保護,只有这样才能保证其在国际贸易中的领先地位,充分維護美國的國家利益。因此,美国在国内立法,以及在双边和多边谈判中都把对知识产权的保護放在首位。1988823日《綜合貿易法》的出,強化了美國知識産權談判的單邊地位。其中規定:凡未對美國的知識産權給予充分保護的國家都將被列入重點國家名單中,美國貿易代表可以決定對重點國家采取貿易報複措施,這就是著名的“特別301”。回顧曆史,20世紀的1991年、1994年和1996,中美之间在有关知识产权方面曾有过三次激烈的争端,并且都是围绕美国依据本国贸易法的“特別301條款”對中國提起特301調查並實施貿易制裁而展開。盡管這三次談判都非常激烈,甚至到了劍拔弩張的程度,但最後都以雙方簽訂協議而告終。此,中國知識産權的狀況一直處在美國“特301”的監督之下

隨著中美貿易的不斷發展,特別在中國加入WTO,中美之間的知識産權摩擦不但沒有減少,而且有日益增多的迹象,並出現了一些新的變化,即美國由20世紀90年代動用“特別301條款”對中國進行制裁,轉變爲現在更多動用337條款對中國企業和公司進行起訴,隨著中國企業“走出去”步伐的加快,自2002起,我國已經連續16年成爲遭遇美國337調查數量最多的國家見表2

      

 2 美国“337调查”案件数量及比重

 

年份

全球數量

涉及中國企業數量

中國企業占比%

2001

24

1

4.2

2002

17

5

29.4

2003

18

8

44.4

2004

26

10

38.5

2005

29

10

34.5

2006

33

8

24.2

2007

35

10

28.5

2008

41

11

26.8

2009

31

8

25.8

2010

56

19

33.9

2011

69

16

23.1

2012

40

13

32.5

2013

41

14

34.1

2014

28

12

42.9

2015

36

11

31.7

2016

71

26

36.6

2017

51

23

45.1

數據來源中國貿促會http://www.ccpit.org

在與美國進行知識産權博弈的三十幾年裏,中國在涉及版权、专利和商业秘密的知识産權立法方面取得了重大进展,这在很大程度上得益于中美知识产权关系冲突和妥协的博弈过程所起到的推动作用,中國知识产权法制化的进程固然有自身知识产权保护的需要,但是外来经济和政治压力也起到了举足轻重的作用。中國入世後,实施TRIPS(《与贸易有关的知识产权》)协定的基本方式是首先进行国内法的转化,然後由法院和行政执法机关执行。由于在先前中美知识产权的冲突与合作中,我国已经就知识产权的立法和执法作了大量的工作,因此从2000年起中國对《专利法》、《著作权法》和《商标法》修改和实施都比较顺利,成为与WTO接轨最快最好的法律制度之一。可见,外在因素,即使是压力,只要我们能够正确认识和充分利用,是会对中國融入全球化进程起到积极作用的。正是因为我们没有回避困难,而是选择直面问题,才能在较短时间内建立起一套完备且高标准的知识产权法律体系,做过了发達国家通常几十年甚至上百年才能完成的立法路程。

二、 中國實行知識産權戰略的理論依據

對于知識産權的研究,国内外主要沿袭的是基于法理研究的法学研究框架和基于制度研究的经济学研究框架。中國学术界侧重于对前者的研究,倾向于把知识产权保护看成是一个狭义的法律问题而非广泛的经济问题。法律植根于社会生活,特別是经济生活,代表了一定群体的经济利益,是为一定的经济利益服务的。在这里,本文对目前最新的有关知识产权保护对经济發展的实证方面的研究结果进行述评,以期对中國的知识产权战略提供一些理论依据。在实证研究方面Sherwod[]对巴西的一項调查研究表明, 知识产权保护较弱的国家的企业很难吸引外国的高新技术企业的投资,因为後者担心他们的最新技术转让给前者的过程中会面临很大的契约风险。此外,在他的一項调查中,在一項对377个公司的调研中,有近80%的企业认为,在有更好的法律保护的前提下,他们会在研发上进行更多的投入,为他们的雇员提供更多的技术培训,这说明不发達国家更强的知识产权保护对其發展是有利的。同时他还发现,在更开放的国家里,对知识产权的保護越强,企业越愿意采用新的技术,原因在于首先, 采用最新技术的外国厂商更有可能进入本地市场,同本国企业开展激烈的竞争,这迫使後者加快开发新的技术或者从外国引进新技术;其次,相对较弱的知识产权保护会助长本地企业的机会主义倾向,阻碍其从国外购买新技术的努力。可见,随着發展中國家开放程度的提高和市场化的不斷完善,适度加强知识产权保护对其發展是有利的。

Mansfield[]通过对美国6个制造业的100家主要企业的调查,发现美国的企业不愿意对知识产权保护较弱的国家的企业进行直接投资或联合投资,特別在那些需要投入大量研发资金的企业和部门,比如化学工业和制药业,情况更是如此。另外,KeithE.Maskus[]的实证研究则发现, 不同的产业对于知识产权保护的反馈有很大差別,而且对不同产业对外直接投资决策的影响也不尽相同。相对来说,纺织服装业、简单的电子产品加工、餐饮业等低技术商品和服务的投资与知识产权的保護力度关系不是很密切。但是,医药、化工、软件业等知识含量比较高的产业,由于其技术和产品更容易被模仿和复制,这样,这些行业的企业会更关心所投资国家知识产权保护的力度和执法能力的强弱。所以,对于不同的产业,应区別对待,实行保护程度不同的知识产权保护战略。

David M.Gould and WilianC.Gruben[] 利用专利保护、贸易制度等方面的跨国数据,对知识产权保护在贸易和增长中的作用做了实证研究,结果显示知识产权保护是经济增长的一个重要决定因素,即那些知识产权保护制度比较健全的国家,一般都比那些保护制度不完善的国家有更高的增长率。他们还发现市场完善程度可能影响知识产权保护、创新和增长之间的关系,一般说来,市场竞争程度越充分,知识产权保护促进创新和增长的作用就越强。因为在开放的情形下,一国的企业无论是發展自己的技术还是从国外购买新技术,都更可能面临国外使用更先进技术的企业的产品竞争,从而削弱其垄断势力,迫使其加快创新的步伐。这样,在市场化程度更高、贸易更开放的情况下,知识产权保护与新知识的产生之间存在着更强的内在联系,更强的知识产权保护会提供更强的创新激励。

上述實證研究對于知識産權保護與經濟增長的關系所得出的結論都是正面的,对于發展中國家的不同产业,实行保护程度不同的知识产权战略,对于经济增长会提供更强的创新激励。这些结论对中國有鲜明的政策含义,特別是在当前中美貿易摩擦瞬息萬變的背景,存在更強的推動知識産權保護的力量。中國正處在向完善的市場經濟體系的過渡中,在加大新一輪對外開放的同時也要進一步加强对知识产权的保護。由于知识产权保护和经济增长正相关,而在开放條件下这种关系更加显著,因此有知识产权保护伴随的贸易自由化应该是中國经济和贸易增长更强的动力。

三、中國在知識産權領域所做的努力和成效

入世後,围绕中國遵守和执行TRIPS协定问题,美国每年都对中國做出入世後年度评估报告,主要摩擦争议的焦点是中國国内知识产权法律制度達标情况,以及中國国内知识产权保护执行情况。美国政府2016年以前的官方报告,也积极肯定中國在知识产权保护方面取得的成绩。而這次中美貿易摩擦有關知識産權方面的矛盾焦點集中在2017年8月18日,美国USTR发布的针对中國的“301條款”调查聚焦的四個問題:一是調查中國是否涉嫌使用許多政策工具,來控制或幹預美國企業在中國的運作,要求或施壓將技術和知識産權轉移給中國企業;二是調查中國的法律、政策和實踐是否涉嫌剝奪美國企業與中國企業在許可和其他技術相關的談判中逐漸削弱美國企業在中國對其自身技術的控制力;三是調查中國是否涉嫌直接和/或不正當推動中國企業“系統性”投資和/或並購美國企業和資産,以獲得前沿的技術、知識産權以及在中國認定的重要産業內實現相對大範圍的技術轉移;四是調查中國是否涉嫌通過網絡竊取知識産權、商業秘密或機密商務信息,這些行爲是否損害了美國企業的利益,而對中國的企業或商務機構提供了競爭優勢。

不同于美国不斷的指控,事实上在过去的二十幾年裏,中國一直致力于采取一系列措施強化知識産權的立法和執法工作。目前已经建立起从法律、规划、政策到执行机构等知识产权的保護、运用和管理的完整体系。最高人民法院于1996年10月建立了知识产权特別审判庭来处理知识产权问题。在北京、上海、天津、广东等也相继建立了知识产权审判庭。2008年6月5日,中國国务院发布了《国家知识产权战略纲要》。2010年,为全面推进国家知识产权战略实施,中國实施了《2010年中國保护知识产权行动计划》、《2010年国家知识产权战略实施推进计划》等。2013年,中國修订了《商标法》,增加了惩罚性赔偿制度,2014年启动了《专利法》第四次全面修改工作,与时俱进地提出加强网络环境下专利保护,2017年修订了《反不正当竞争法》,进一步完善了商业机密的保護。在加强知识产权的司法保护方面,2014年12月28日,北京、广州、上海三地知识产权法院成立。至2016年7月7日,知识产权审判“三合一”工作在全国法院全面推开。知识产权审判“三合一”是指由人民法院知识产权审判庭统一审判知识产权民事、刑事和行政案件。目前,全国法院共有6个高级人民法院、95个中级法院和104个基层法院先後开展了知识产权审判“三合一”试点工作。这标志着中國知识产权司法保护部门正全面走向专业化路径,必将对加强知识产权保护影响重大。2013-2017年,中國法院共新收各类知识产权案件813564件,审结781257件,中國已经成为世界上设立知识产权案件尤其是专利案件最多的国家。2018年,中國重新组建了国家知识产权局,商标、专利执法由市场监管综合执法队伍承担,执法力量得到整合与加强。

中國日益加强的知识产权保护为外国企业在华创新提供了有效保障,美国的企业也因中國有效的知识产权保护而受益颇丰。根据美国商务部经济分析局的统计,2016年中國向美国支付知识产权使用费79.6億美元。中國国家版权局、商务部和国家市场监督管理总局数据显示,2012-2016年,中國自美国引进版权2.8万項,在商标方面,2002-2016年,美国在华申请转让商标5.8万余件,中國对美国制度的知识产权使用费从2011年的34.6億美元增加至2017年的72億美元,6年时间翻了一番,其中2017年中國对美支付占中國对外支付知识产权使用费总额的1/4。在文化方面,中國国家广播电视总局数据显示,2017年中國进口美国影片31部,给美国带来近6.5億美元的收入。同时,中國知识产权的保護成效得到了国际社会的积极肯定,世界知识产权组织前总干事鲍格胥曾评价:“这在知识产权發展史上是独一无二的”,2018年2月,美国商会全球知识产权中心发布的《2018年国际知识产权指数發展报告》显示,中國的知识产权保护环境位居世界第25位,比2017年上升2位。

四、 中國实行知识产权战略的现实依据

(一) 某些特定领域自主知识产权匮乏,仿制率高

比如我國生産的西藥有3000多種,仿制率97%;現有農藥146個品種,仿制率95%。软件、机器设备、化工电子行业的仿制率也非常高;而入世後连续的汽车纠纷说明我国的汽车制造行业的问题更为突出。国内许多企业对知识产权没有足够的重视,对经济发達城市的调查後发现,中國的企业拥有注册商标和专利率不足10%,简而言之,过去被认为是快捷途径的简单仿制,现在已成为制约企业生存和發展的症结所在。仅以专利为例,随着我国专利制度的建立和完善,大批外国企业来华申请专利,而且申请数量逐年快速上升,在一些重要的高新技术领域如医药、微电子、通讯、化工、航空航天等,外国来华的申请在我国专利申请总量中已占到80%,有些領域中甚至達到了90%。另外,我國各類科技計劃所取得的科技成果,申請並取得專利的很少。如“863計劃”實施的20年中,共産生了2600多項高技術研究成果,但取得專利的不足500,不到1/5。這些都意味著,在今後相當長一段時間內,中國高新技术领域市场将被外国大公司所垄断,而且,这种垄断是合法有效的,这不能不令国人担忧。一个被控制了上游的市场,只能在下游展开价格肉搏,利润自然微乎其微。

(二) 在个別领域还存在制度框架的漏洞

30多年来,中國的知识产权制度从无到有,知识産權立法已经取得了长足的發展,但中國的法律环境无疑还不是尽善尽美,特別在执法过程中,还有很多不尽人意的地方。这从中美1994年开始的谈判所達成的协议可以看出,美国对中國知识产权保护的要求,已经从纯粹的知识产权法律制度的改进转向了法律的实施以及知识产权的某些产品的市场准入问题上。特別最近这次就“特別301條款”和中國的争端, 针对中國企业涉及侵犯美国知识产权,强制美国企业技术转让,被迫与中方伙伴分享技术等问题成为双方冲突的焦点,美方提出了加强执法、严厉打击盗版的要求,并且对中國关于计算机软件的保護也提出了异议。而中國对知识产权法的实施一直是“游击”式的。各种计算机软件、音像制品的盗版猖獗。比如,最近的一項研究估计,中國的99%的娛樂軟件和93%的企業應用軟件是盜版的。顯然,缺乏能够切实有效实施的制度框架仍然是中國面临的主要挑战。

(三)中國所吸收的外商投资中,高科技風險投資的比重偏小

2013-2017的5年,中國吸引的外商直接投资每年平均達1240.91億美元, 根據最新統計數據,20181-3月份中國实际使用外资金额345.1億美元,同比增长2.1%。中國快速的经济增长、大量低成本劳动力、迅速扩张的国内市场和对外商投资者的优惠税收政策都是吸引外商直接投资的重要的积极因素。但是,进入中國内地的外商直接投资大部分都投资于相对低端的劳动力密集型生产行业,如纺织、服装、制鞋、玩具和消费者电子产品,并主要来自中國的香港和台湾。从投资来源看,2018年1-3月,主要投资来源地中,新加坡、韩国、日本、澳门地区、英国、法国实际投入金额同比分別增长72.5%、65.7%、11.2%、115.1%、5.5%和18.2%。东盟实际投入外资金额同比增长79.1%;“一带一路”沿线国家同比增长76%。来自西方和日本跨国公司的投资尽管在增长,但到目前为止,日本、美国、英国、法国和德国对中國的外商直接投资只占中國的全部外商直接投资的9.06%。從行業角度來看,高技術制造業實際利用外資224.9亿元人民币,同比增长66%,其中的医药制造业、电子及通信设备制造业、计算机及办公设备制造业同比分別增长54.8%、39.4%和35.2%。高技术服务业实际使用外资214.7亿元人民币,其中,研发与设计服务同比增长25.6%。尽管高技术产业实际使用外资同比增速较快,占比也只19.3%。外商风险投资和其他类型的私募基金的投资在中國实际投入风险項目的资金数量不足,这和中國高科技产业發展的强劲需求及四处寻觅商机的国际风险资本的庞大数量相比明显滞後。高科技投资者之所以在中國投资有所顾忌,很大一部分原因在于对知识产权保护的担忧。各种调查结果显示跨国公司一方面深受中國市场潜力的吸引,另一方面又十分担忧中國对知识产权的保護不力。这无疑成为外国在我国进行高科技风险投资的制约因素。

五、中國实行知识产权战略的政策选择

中國“入世”後的近17年间,随着相关承诺的逐步实施,围绕知识产权问题所进行的竞争,将成为自身参与国际贸易竞争的重要形式。只有制定了适宜的知识产权战略,才能让中國企业在日益激烈的国际竞争中立于不败之地。

(一)建立和完善适合中國国情的立法和配套法规

Ostergard (2003)结论性指出,在经济和贸易發展的不同阶段,拥有特定特征的国家或地区应追求不同的知识产权政策,以平衡国内和国际市场上的竞争需要。由于各国R&D水平和经济發展程度的差异,因而不存在一个全世界通用的知识产权保护制度,对于發展中國家而言,由于其自身所处的發展阶段,需要对产业适度保护,享有差別和更优惠待遇,以促进良性發展,这符合包括发達成员在内的各国各地区的长期利益,这也是真正意义上的能体现国际公平的制度安排。中國由于自身研发水平的低下和经济發展水平的落後,在短期内更短的专利期限和更弱的知识产权可能是适宜的。至于保护的具体程度,很大程度上取决于中國政府在国际舞台上的话语权和谈判能力。中國是一个發展中國家,现阶段立法不必过于攀高,应最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。具体而言,只要不违反国际公约的规定,中國的知识产权保护可以遵循针对發展中國家规定的较低标准,而非盲目追随发達国家的高标准;反对知识产权“超国际标准”和“超国民待遇”的保護,在知识产权国际保护中加强合作与理解;坚持知识产权保护的“阶段论”和“范围论”的有机结合,逐步推动知识产权保护范围的扩大;在遵守知识产权国际公约规定义务的前提下,灵活对待中國知识产权保护的具体情况。

(二)適時調整和校准我國知識産權保護制度

從長期來看,对于中國来说,随着自身对外开放程度和市场化程度的不斷提高,知识产权保护与时俱进,逐渐由松到紧是一个必然的趋势,如在《商标法》中增加惩罚性赔偿制度,在《专利法》中加强互联网环境下的专利保护,完善证据链條规则,完善行政保护措施等。一個健全的知識産權保護制度,不僅可以保護本國企業的創新,同時也可以作爲市場信號吸引跨國企業投資,有利于跨國企業通過知識産權許可進行技術轉讓。跨國公司是全球知識創新和技術創新的主要來源,跨國公司的R&D支出占世界R&D支出總額的80%左右。鉴于现阶段中國自主创新能力还比较疲弱,目前追赶先进国家最好的技术路线是进一步扩大和深化改革开放,实行贸易自由化,特別是技术贸易自由化,调整技术进口限制政策,鼓励技术引进,促进技术交流和技术交易。如果知识产权保护制度不健全,不仅会人为地阻碍吸引外国技术,也不利于本国的技术创新,这表现在大量技术人才的流失和许多专利被外国公司抢注。所以,可以对知识产权实行行政、司法的双轨制保护,构建集“审查,确权,维权”于一体的快速协同保护体系,这样就可以将更多的地区纳入到重视自主创新、创建自主品牌和积极维权的行列中,最後以线及面,带动整个中國实现知识产权保护水平的全面提升。

(三)宽严适度,不同的行业区別对待

首先要宽严适度,善用调解。加大知识产权保护力度,一方面确实有利于提高维权效率,但另一方面若过度滥用反而会影响知识的传播和运用,因此,要把握正确的司法理念,结合具体特点来确定知识产权保护的限度,并通过裁判達到对市场进行正确的引领和导向的目的。可根据侵权情节、过错程度、应诉态度等不同情况,确立不同的判赔标准。再者,知识产权保护程度对不同产业的效果存在较大差別,知识产权制度对于不同的产业吸收跨国公司直接投资的影响也不同。前述的研究表明,在医药、化工、机电设备等产业,跨国公司更多地依赖当地知识产权保护的有效性。对于这些行业部门,更强的知识产权保护能够吸引到更多的跨国公司到中國来投资,或者吸引其采取知识产权许可的方式进行技术转让,因而加强知识产权保护是合适的。在审理这类行业部门的案件过程中,要注重运用调解手段,做好释法工作,力争从源头上解决纠纷,化解双方的对立情绪,以促成原、被告双方的合作共赢。相反,对于那些保护会增强跨国公司的垄断势力,抬高其价格水平,对中國福利水平产生消极影响的行业,也要据理力争,反对任何国家以保护知识产权之名,行贸易保护主义之实。

(四) 政府應當在知識産權戰略中發揮更大的作用

從近些年的中美知識産權爭端來看,中國除了企业应当积极参与应诉外,政府应当在其中发挥更大的作用。因为无论是双边途径还是多边途径,都不可能使美国完全修改其相关法律,所以企业熟悉相关法律程序、积极应诉以改变目前的被动局面是不能回避的问题。但中國企业面对的是美国政府机构,这显然处于一个不对等的地位,因此中國政府与美国政府的双边磋商是十分必要的。如近年以保护美国国内知识产权为目的的“337條款”,由于其发起调查门槛低,调查程序时间短,ITC(国际贸易委员会)裁决迅速,使得美国国内厂商相互效仿。而对于中國单个企业来说,其理性目标是利润最大化,对“337條款”调查不了解,而且辩护费用高昂,加上企业“搭便车”的心理,使得对于单个企业来说,参与应诉的机会成本往往高于放弃应诉的机会成本,因此单个企业的理性选择往往会放弃抗辩,转而寻求其他出口市场。但这种个体理性选择加在一起形成的集体选择则是非理性的,因为这样不仅会导致整个美国市场的份额丧失,还会导致集中在某个出口市场进行激烈竞争的格局,这就出现了个体理性和集体理性之间的矛盾。这时政府要做的工作就是降低单个企业参与应诉的机会成本。在单个企业应诉机会成本降低的情况下,个体理性选择体现在集体选择上也将是一种理性选择。如在官方网站上建立更为便捷的美国专利、商标等知识产权的查询系统,让企业在出口之前就做出判断;不间断地搜集美国对我国侵权案件调查的进展情况,定期下发给相关企业,使其处于信息相对对称的地位等。总之,中國要尽快扭转美国“特別301條款”和“337條款”的不利影响,还需要政府、行业协会以及企业共同努力来实现。

(五)建立完善的市場經濟體制

知识产权保护發展的历史经验表明,知识产权保护政策实际上是为经济發展服务的,因而在不同的经济發展阶段应当采用与之相适应的知识产权保护策略。发達国家的经验告诉我们,开始较弱的知识产权保护是为了给本国技术积累创造條件,当积累必要的经济与技术基础後,采取较强的保護能够吸引外来技术、鼓励创新,最终实现经济發展。据此,每个国家都是根据自身经济發展状况来实施与之相应的知识产权保护策略,这是一个内生的选择问题。知識産權制度是市場經濟的産物,知識産權的運行應遵循市場經濟的規律,依靠市場發揮知識産權的作用。知識産權的運行機制就是市場運行的機制,既包括一般的供求機制、風險機制、競爭機制,也包括知識産權市場特有的轉化機制和産權約束機制,政府有義務通過行政權力建立和維護公正的市場秩序。要制定法律和政策,建立公正的市場秩序,使知識産權的生産、運行、轉化等能夠做到公正的市場化,使知識産權訴訟維權能夠做到真正的産業化;實施“行政”和“司法”的雙軌制保護,建成覆蓋全國的知識産權維權援助與舉報投訴網絡體系,通過行政執法維護公正的市場秩序,嚴厲打擊假冒僞劣、非法仿制和一切違反知識産權法律法規的行爲

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